N. 6/2021
La gestione dei Non Performing Loans, in particolar modo delle posizioni unsecured, richiede spesso di valorizzare sofferenze sorte da prestiti bancari garantiti da soli contratti fideiussori. Ad oggi, quelle posizioni vedono spesso attività produttive decotte, sottoposte a procedure concorsuali, che richiedono di coinvolgere i garanti anche a distanza di tempo.
L’articolo 1957 c.c. dispone che “il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate”. Il comma, 2 prevede la diminuzione del termine a due mesi in caso di clausola liberatoria espressa.
L’articolo in commento è stato oggetto di una recente pronuncia: “La clausola della fideiussione che stabilisce espressamente la solidarietà tra garante e debitore principale non può essere interpretata come un’implicita deroga alla disciplina dell’art. 1957 c.c., poiché l’esplicita esclusione del “beneficium excussionis” non è incompatibile con la liberazione del fideiussore” (Cassazione civile, sez. III, 26 Maggio 2020, n. 9862). Una delle tesi si fondava sull’efficacia della clausola di solidarietà espressa quale implicita espressione di volontà a derogare il beneficium excussionis e i termini disposti dall’articolo 1957 c.c.. In precedenza, la Corte territoriale ha giudicato la clausola di solidarietà quale integrale assunzione di responsabilità di parte volta a rinunciare al “beneficium excussionis” e idonea a derogare all’articolo 1957 c.c.. Successivamente, la Suprema Corte ha definito l’interpretazione operata dalla Corte Territoriale un error juris stabilendo che la semplice espressione di solidarietà non è infatti idonea a derogare la clausola imposta dall’articolo 1957 c.c.: l’esclusione volontaria del beneficium excussionis non disturba l’operatività dell’articolo 1957 c.c.. (così Cassazione civile, sez. III, 26 Maggio 2020, n. 9862).

La pronuncia della Cassazione Civile suindicata si pone nel solco della precedente pronuncia della Suprema Corte che ha dichiarato “la deroga all’art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita neppure laddove sia inserita, all’interno del contratto di fideiussione, una clausola di “pagamento a prima richiesta”, o altra equivalente,… perché la disposizione è espressione di un’esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall’esistenza di un vincolo di accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente” (così in Cass. Civ. n. 5598 del 28 febbraio 2020).

Tuttavia, è opportuno evidenziare la vasta giurisprudenza territoriale contraria a questa emergente linea interpretativa della materia, legata a temi sostanziali di accessorietà o meno del contratto fideiussorio al contratto principale, che ad oggi non può certo ritenersi pacifica. (cfr. Tribunale, Cosenza, sez. II, 06/07/2020, n. 1171; Tribunale, Marsala, sez. I, 03/06/2020, n. 329; Tribunale, Roma, sez. XVII, 18/07/2019, n. 15088)
Nonostante il ginepraio giurisprudenziale attuale e le nuove linee interpretative in materia, il problema è facilmente affrontabile. Infatti, l’articolo 1957 c.c. è derogabile da una clausola espressa che sia autonomamente negoziata e separatamente sottoscritta nel rispetto delle norme sulle clausole vessatorie. La derogabilità espressa dell’articolo 1957 c.c., considerato che la norma non tutela alcun interesse di ordine pubblico, deve infatti intendersi lecita. (così, fra le tante: Tribunale Padova sez. II, 03/10/2019; Tribunale, Massa, 21/02/2017, n. 159).
In materia concorsuale, quanto suindicato è di grande rilievo relativamente all’articolo 55 l.f. che dispone “I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento”. In conseguenza di ciò, da tale data che decorrono i termini ex art. 1957 c.c.. Allo stesso modo, nel caso di fideiussione che preveda il beneficio di inventario ex art. 1944, comma 2 c.c., non potendo il creditore assumere direttamente iniziative, è necessario proporre istanza di insinuazione al passivo nel termine semestrale previsto dall’articolo 1957 c.c. decorrente dalla data di inizio della procedura concorsuale. (Cassazione Civile – Sezione III – Ordinanza 16 ottobre 2017, n. 24296 – Massima rv. 645838 – 02)
In conclusione, a parere di chi scrive, il rischio di svalutazione dei portafogli in ambito di NPL unsecured può essere gestito. La tempestività di disamina e intervento permette di mantenere alto il rendimento dell’investimento iniziale anche a distanza di tempo, garantendo l’efficacia del vincolo nei confronti dei fideiussori.

Dott. Giovanni Tomaselli
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