N. 38/2023
Liquidazione controllata e privilegio processuale ex art. 41 TUB: ora la parola alla Suprema Corte di Cassazione
Con ordinanza del 3 ottobre 2023, il Tribunale di Brescia, tornato sulla questione dell’operatività del privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2, TUB, nella liquidazione controllata di cui agli artt. 269 ss. CCII, ha disposto il rinvio pregiudiziale, ex art. 363-bis, per la risoluzione della seguente questione di diritto: «se il privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2, TUB sia opponibile a fronte dell’apertura di una delle procedure concorsuali di cui al Codice della Crisi di impresa e dell’insolvenza (CCII) a carico del debitore esecutato ed in particolare della liquidazione controllata di cui agli artt. 269 ss. CCII».
La vicenda sottoposta all’attenzione della Tribunale di Brescia trae origine da un giudizio di opposizione, ex art. 617 c.p.c., relativo ad una procedura di espropriazione forza immobiliare promosso da una debitrice esecutata avverso l’ordinanza di prosecuzione della procedura resa in accoglimento dell’istanza del creditore fondiario, volta ad ottenere la declaratoria di improcedibilità del procedimento, a fronte della sopravvenuta apertura della liquidazione controllata del suo patrimonio.
Stante la relativa novità del dettato normativo e soprattutto della sua entrata in vigore, non si rinvengono pronunce di legittimità, mentre nella scarna giurisprudenza di merito trovano accoglimento entrambe le tesi contrapposte.
Militano a favore della tesi dell’inoperatività del privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2 TUB, i Tribunali di Verbania (20 dicembre 2022), Treviso (19 gennaio 2023), Modena (3 marzo 2023) e Ancona (22 giugno 2023).
Nel senso contrario si sono espressi dapprima il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto (24 gennaio 2023), poi, il Tribunale di Torre Annunziata (14 marzo 2023) e, da ultimo, il Tribunale di Brescia (12 aprile 2023).
Gli argomenti ricordati dall’ordinanza di rimessione, a sostegno di un’interpretazione orientata a sostenere l’inoperatività del privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2, TUB nel contesto delle liquidazioni controllate, sono i seguenti:
a) la riproposizione, ad opera dell’art. 150 CCII del contenuto letterale dell’art. 51 l.f., che poneva un’ampia eccezione al principio generale di improcedibilità delle azioni esecutive, non circoscritta, dunque, alle sole disposizioni regolanti il privilegio del credito fondiario, “ma ad ogni possibile disciplina speciale, già in vigore o di futura emanazione, di pari rango normativo, che deroghi a tale principio”;
b) la mancata estensione, ad opera dell’art. 368 CCII, della rimodulazione terminologica (con l’eliminazione di ogni riferimento al termine “fallimento” e la sua sostituzione con l’espressione “liquidazione giudiziale”) all’art. 41 co. 2 e 3 TUB, quale norma da intendersi, quindi, applicabile alle sole procedure fallimentari, ancora aperte in epoca successiva all’entrata in vigore del CCII, ma non in quelle di liquidazione giudiziale.
Quanto agli argomenti in favore dell’operatività del privilegio processuale ex art. 41, comma 2, TUB, in favore del creditore fondiario, anche in seguito all’apertura della procedura di liquidazione controllata del patrimonio del debitore, il Tribunale di Brescia menziona:
a) l’applicazione della clausola di riserva di cui all’art. 150 CCII anche nelle procedure di liquidazione controllata dei patrimoni “in virtù del rinvio operato dall’art. 270, comma 5, che rappresenta una censura rispetto alla previgente disciplina di cui alla L. 3/2012 delle procedure di sovraindebitamento”;
b) la portata non esaustiva della disciplina recata dall’art. 369 CCII, per cui “la mera omissione della sostituzione del termine “fallimento” con “liquidazione giudiziale” non vale ad escludere l’applicabilità di una norma (art. 41, comma 2, TUB) al CCII”;
Il Tribunale rimettente, ritenuta la risoluzione della questione necessaria per la definizione del giudizio e di particolare importanza per le conseguenze che proietta su ulteriori giudizi, sia nell’ambito delle procedure esecutive che nell’ambito delle procedure di liquidazione contr controllata, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione.
Secondo la Prima Presidente della Suprema Corte la questione posta dal rimettente Tribunale di Brescia è “esclusivamente di diritto”, non è stata ancora affrontata dalla Corte di cassazione ed è di particolare importanza per le conseguenze che proietta sull’accertamento dei crediti, il riparto endoconcorsuale del ricavato fra i loro titolari, la disciplina delle interferenze fra procedure esecutive individuali e concorsuali.
Inoltre, è una questione che “presenta gravi difficoltà interpretative”, facendo difetto prese di posizione esplicite da parte del legislatore a livello precettivo e misurandosi su di essa indirizzi antitetici.
Infine, la questione “è suscettibile di porsi in numerose controversie”, ossia in tutte le esecuzioni forzate cui sia seguita l’apertura di una liquidazione controllata a carico del debitore, con il rischio di una deposizione di interpretazioni disomogenee dei giudici di merito.
Dal che la decisione di assegnare la questione, sollevata con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, alla Prima Sezione Civile della Corte Suprema di Cassazione per l’affermazione del principio di diritto.
Avv. Eliana Di Maria
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