N. 12/2024

Processo esecutivo immobiliare e cancellazione dell’ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che si costituisce su beni o su diritti relativi a immobili o beni mobili registrati, affinché le ragioni del creditore siano comunque soddisfatte con la vendita forzata di tali beni in caso di inadempimento da parte del debitore.

La cancellazione tutela il proprietario del bene ipotecato, il quale, una volta estinta l’ipoteca, ha interesse alla sua cancellazione, ossia acché l’immobile sia libero dal relativo gravame.

La cancellazione dell’ipoteca trova la sua fonte normativa dall’art. 2884 c.c., secondo cui il soggetto che deve curarne l’adempimento è il conservatore quando la sentenza è passata in giudicato o con ogni altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti.

Per provvedimenti definitivi devono intendersi tutti quei provvedimenti che possono decretare la cancellazione dell’iscrizione ipotecaria in luogo del consenso mancante del creditore: si tratta, ad esempio, del decreto che chiude il procedimento di esecuzione o il decreto del giudice delegato della procedura di fallimento che attesti l’avvenuta esecuzione di quanto previsto nel piano di liquidazione.

Premesso ciò, con il sotteso approfondimento si attenzionerà l’ipotesi di cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta a garanzia di mutui immobiliari a seguito di procedure esecutive immobiliari nelle quali l’immobile cautelante è stato aggiudicato e trasferito per ordine del Giudice al terzo aggiudicatario (decreto di trasferimento (prima ipotesi)) oppure è stata dichiarata l’estinzione della procedura esecutiva per rinuncia agli atti esecutivi presentata dal creditore procedente e/o dai creditori intervenuti (seconda ipotesi).

Con riferimento alla prima ipotesi il decreto di trasferimento del bene determina l’automatica cancellazione dei gravami che insistono sul bene, indipendentemente dal decorso del termine per la proposizione delle opposizioni agli atti esecutivi avverso il decreto di trasferimento come sancito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza del 14 dicembre 2020, n. 28387.

Con riferimento invece alla seconda ipotesi di recente si è pronunciato il Tribunale di Genova che, con decreto del 3 ottobre 2023, n. 6092 ha deciso su un reclamo ex artt. 2888 c.c. e 113 disp. att. c.p.c., promosso avverso il rifiuto della Conservatoria di Genova di procedere alle cancellazioni delle ipoteche sulla base di un provvedimento definitivo di estinzione del procedimento esecutivo emanato dal Giudice dell’esecuzione a seguito della rinuncia agli atti esecutivi presentata dal creditore procedente e dai creditori intervenuti.

Nella fattispecie sottesa all’esame del Collegio giudicante il Conservatore si era rifiutato di procedere alla cancellazione delle ipoteche nonostante il suddetto provvedimento riportasse anche la dichiarazione che i «creditori assentivano alla cancellazione delle ipoteche iscritte a loro favore sull’immobile pignorato» ed ordinasse la cancellazione del pignoramento nonché la cancellazione delle ipoteche.

Il Conservatore di fatto aveva provveduto solo ad eseguire la cancellazione del pignoramento ai sensi dell’articolo 632 c.p.c. secondo cui, con l’ordinanza che pronuncia l’estinzione del procedimento, è disposta sempre la cancellazione del pignoramento ritendo di non attuare l’esecuzione delle formalità di cancellazione delle ipoteche in quanto non previste dall’articolo richiamato, sostenendo la non idoneità del titolo.

Con il suddetto reclamo il ricorrente sosteneva che l’ordinanza emessa dal Giudice dell’esecuzione rappresentava un provvedimento definitivo ed immodificabile, stante l’attestazione del mancato reclamo di cui all’articolo 640 cpc, quindi idoneo a contenere l’ordine a cancellare le ipoteche secondo quanto disposto dall’art. 2884 cc, per il quale “la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”.

Il Tribunale nella statuizione de qua intervenendo sull’interpretazione letterale e sistematica dell’articolo 2884 c.c. e sui principi generali della separazione dei poteri stabiliva «che riconoscere all’autorità giudiziaria un generico potere di impartire ordini alla p.a., al di fuori del rapporto processuale (di cui l’Agenzia dell’Entrate non è parte) ed in mancanza di un preciso fondamento normativo, significherebbe consentire al giudice di invadere la sfera delle competenze esclusive dell’organo amministrativo».

I giudici pertanto ritenevano di non condividere la tesi del ricorrente in quanto l’articolo 2884 c.c. non richiama qualunque provvedimento definitivo ma solo quelli emessi dalle autorità competenti cioè che risultano titolari di uno specifico potere in ordine alla cancellazione dell’ipoteca.

Il Giudice per essere considerato «autorità competente» in funzione della specifica attività di cancellazione dell’ipoteca deve essere necessariamente preposto alla verifica dei fatti da cui discende la cessazione dell’ipoteca e solo all’esito dell’attività processuale necessaria per definire il procedimento a lui assegnato, abbia avuto la contezza del rapporto cui accede l’ipoteca e abbia riscontrato la sussistenza dei presupposti per la sua cancellazione (cancellazione disposta con sentenza, art. 586 c.p.c., art. 794 c.p.c.).

Nella fattispecie a fronte della dichiarazione di rinuncia agli atti esecutivi presentata dai creditori, il Giudice non aveva il potere-dovere di disporre la cancellazione dell’ipoteca ma solo quella del pignoramento ex art 632 c.p.c., e quindi non poteva essere considerato «autorità competente». Nel caso in esame l’ordine a cancellare si basava non su uno specifico potere del giudice (il Giudice dell’esecuzione non aveva compiuto alcun accertamento sui fatti sottesi al consenso dei creditori), ma solo sul consenso dei creditori, raccolto dal Giudice dell’esecuzione in modo sui generis, impedendo così al Conservatore la verifica sull’esistenza e la validità del consenso delle parti (art. 2882 cc). Consenso che per essere valido ai fini della cancellazione dell’ipoteca deve essere espresso con le forme previste dalla legge per l’iscrizione ipotecaria (artt. 2821, 2835 e 2837 c.c.)

Quindi il Tribunale di Genova concludeva ritenendo legittima la condotta del conservatore che ha respinto l’esecuzione delle formalità di cancellazione delle ipoteche previste nel provvedimento del Giudice dell’esecuzione.

In conclusione, per le ragioni su esposte a seguito di rinuncia all’esecuzione dei creditori, il successivo provvedimento di estinzione della procedura esecutiva emesso dal Giudice dell’esecuzione nella parte in cui dispone anche la cancellazione dell’ipoteca – nonostante l’assenso dei creditori – deve essere considerato illegittimo con la conseguenza che il Conservatore può anzi deve rifiutarsi di procedere alla relativa cancellazione dell’ipoteca.

Avv. Mauro Milone

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